劳动关系和劳动合同是劳动人事问题中的第一个问题，劳动合同的签订是用人单位的法定义务，所以只要在实际用工30天内未签订劳动合同，那么就可能会承担因未签劳动合同而产生的双倍工资。对于这些基本的法律规定，相信大部分企业管理者或者HR都会清楚明白，但是对于实践中，劳动关系是否成立？劳动合同和劳务合同等的区别，才是实务的难点，所以我们就从简单的问题入手，来分析一些劳动关系和劳动合同的问题。

1. 劳动关系、劳务关系、承揽关系的区别？

签了劳动合同，就是公司的员工，这是最为正常的劳动关系。但是如果公司聘请一个临时工来打扫清洁，不签劳动合同，那么这个临时工是否形成劳动关系呢？

《劳动合同法》第二条：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”说明了劳动合同法的适用范围，请注意，这里主体不包括自然人，所以自然人和自然人之间是不能形成劳动关系的，只能构成雇佣关系（劳务关系）或者承揽关系。在法院判定是构成劳动关系还是劳务关系时，除了考虑主体问题外，最为主要的就是看是否有隶属关系？劳动者的义务有无不同？人事管理是否有不同？报酬是否不同？简单的说，劳动关系中，劳动者是出卖劳动力的，劳动者应当受用人单位规章制度的约束，且领取的报酬是规定在劳动合同中，每月按时领取。而劳务关系则不同，劳务关系属于《合同法》中平等主体之间建立的法律关系，且没有隶属性，双方是平等的主体之间的民事行为，对于报酬等也是平等协商的结果，与带有部分行政强制性签订的劳动合同不同，劳务合同更体现一个民法平等原则。

所以，基于这样简单的思考，回到问题本身。一个临时工来打扫清洁，虽然不签订劳动合同，但是这个清洁工按月领取报酬，接受公司的管理，按时上下班，打卡等，其外在表现就可能认定为劳动关系。当然，在实践中，要考虑的因素还有很多。例如《劳社部发[2005]12号文《关于如何确定劳动关系的有关通知》，就明确例如工资支付凭证、工作证服务证、招录时填写的登记表、报名表、考勤记录、其他劳动者的证言等，都可以作为确定劳动关系的依据。

结论：实践中认定劳动关系的可能性极大，若非明显属于非劳动关系的法律关系，建议完善劳动合同签订程序，避免用人单位遭受双倍工资损失。

2.无证经营的企业，如果出现劳动工伤事故是否需要赔偿？

谈完第一个问题后，有的人是否在想，既然《劳动合同法》对于用工主体有明确规定和限制，如果我不是合法主体，例如我无证经营或者营业执照被吊销后，那么一旦出现劳动工伤事故，是否我就不用承担责任了呢？

在解答这个问题之前，先跟大家分享一下这么多年来我跟法律打交道的感悟。中国的法律是成文法国家，就是事先把法条拟好，事后大家遵照执行。但是在立法的过程中，经济发展迅速，就会导致很多曾经的提案，还没有开始实施，就变得滞后需要修改了。所以我们国家的法律确实存在很多法条说的不清楚，司法解释也解释的不甚清楚的情况。但是大家一定要相信法律的初心，就是公平正义，在法条出现抵触或者模糊不清的情况下，内心的公平正义就是解释法律结果最好的办法。所以在遇到某些问题，也许你并不了解法条是如何规定的，但是你凭借着自己朴素的价值观，一定能得出一个合理的答案。

所以，这个问题的答案就是在《劳动合同法》第26条，28条规定了，劳动合同无效的，劳动者已经付出劳动了，应当根据劳动支付劳动报酬。所以，在无证经营期间，如果出现了人事纠纷，是可以当然要求用人单位进行赔偿。如果在此期间发生了工伤，那么应当按照《工伤保险条例》的规定进行赔偿。顺便一提，《工伤保险条例》62条规定了，即使没有给员工购买社保，产生的工伤的费用由用人单位依照《工伤保险条例》支付。

3. 聘用已经享受养老保险的人员时，该人员与用人单位是什么关系？

这个问题，我曾经接到过很多次的咨询，特别是某些企业，在返聘达到退休年龄的人员来担任顾问时，是否需要签订劳动合同？如果签订了，又是否具有法律效力呢？

《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》第二十一条，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。由此可见，一旦达到退休年龄后，开始享受养老保险待遇的，再次返聘的人员，不宜认定为劳动关系，实务中一般以劳务关系来认定。所谓劳务关系，最主要的区别就在于是否必须要签订劳动合同，是否要按照《劳动合同法》等为其购买社保等。在劳务合同中，双方共同商议报酬待遇，提供劳务的方式是双方协定，而非法定。所以，即使返聘人员签订了劳动合同的，其中符合劳务合同条款的，也应当视为劳务合同的内容。其名为劳动合同，但却不受《劳动合同法》保护，引起纠纷时，是不能申请劳动仲裁的。

4. 事实劳动关系中，固定期限劳动合同能否变为无固定期限劳动合同？

这个问题主要讲的就是《劳动合同法》第十四条第二款，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者签订劳动合同的，视为签订无固定期限劳动合同。这个问题在实务中就是如果不签劳动合同，会承担最多11个月的双倍工资，那么超过了11个月之后呢？此时，如果还没有签订劳动合同，则视为签订了无固定期限劳动合同。不仅用人单位仍然要承担最高11个月的双倍工资差额，更为重要的是，虽然没有签订书面合同，但是合同变为无固定期限合同。这里再解释一下，所谓无固定期限合同，就是合同终止没有明确期限的，这种合同不是说不可以解除，只不过在解除的时候不适用于劳动合同到期解除这一条件。双方要解除这样的合同，可以通过协商解决，也可以通过诉讼解决。一般来讲，能够避免签订无固定期限劳动的，对于用人单位来讲，是比较可控的。但是也不能说，无固定期限合同不好，主要是从风险管控的角度来讲的，笔者认为在无特殊情况下，应当尽量避免签订无固定期限合同，这样对于HR管理是有积极意义的。

5. 与原用人单位未解除劳动关系，又与新用人单位建立劳动关系如何认定？

这个问题实际上就是关于多重劳动关系建立的问题。在《劳动合同法》中，并未禁止建立起多重劳动劳动关系，即在A公司上班的同时，可以与B公司建立劳动关系。在法条上，只是简单的说了一下如果劳动者在A公司上班，A公司发现其在B公司兼职，严重影响其在A公司工作的情况下，可以解除劳动关系。但是法律没有讲，双重劳动关系的效力问题，《劳动合同法》第六十九条第二款：“后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”就说明了，在双重劳动关系的建立的情况下，应当优先满足第一个劳动关系为基本原则。如果A、B公司都是全日制的，在实务中要均衡或者不影响A公司的工作基本不太可能，但如果A是全日制，B是非全日制的情况下，两者并存也是可能的。

所以在处理双重问题时，从用人单位的角度一是可以要求劳动者在入职时进行唯一劳动关系声明，若劳动者在其他地方取得兼职收入的，未经公司允许的，用人单位可以解除劳动关系。第二，在人事管理上（上班时间内）对劳动者进行考核和管理，下班时间属于劳动者自由支配时间，没有理由和依据对其下班时间进行约束，只要保证了上班时间的高质量的完成，对于双重劳动关系影响并不是很大。第三，要注意个税交纳和社保等问题，如果两个用人单位都要为劳动者交纳社保就会出现冲突，购买社保的义务，应当属于A公司，而B因A公司购买后无法继续购买，但也存在购买义务。

6. 筹备公司期间与劳动者能否形成劳动关系？

筹备公司实际上就是公司成立前的工作，此时招聘的人员不能以公司名义招录，那么劳动关系是不成立的，因为筹备公司是不符合《劳动合同法》第二条的主体要件的。筹备公司不具备法人资格，不能形成劳动关系，那么此时的劳动者的权益如何保证呢？

如果筹备人是法人的话，其具体的工作人员可能与筹备人形成劳动关系。如果筹备人是自然人的话，那么与公司的发起人（股东）之间可能形成劳务关系。劳务关系是针对公司成立期间进行的工作进行约定，劳务报酬也是双方进行约定，而且一旦出现争议，应当直接向法院起诉，而不能申请仲裁。

7.劳动关系到期后，未终止劳动关系的，如何认定？

劳动关系终止后，劳动关系自然终止。虽然劳动关系终止了，双方又形成事实劳动关系，就适用于《劳动合同法》第十条的规定了，即建立劳动关系就必须要在实际用工30天内签订书面的劳动合同，若未及时签订，也可能承担最多11个月的双倍工资的结果。所以，劳动关系终止，无论是否续签合同，都应当以书面形式向劳动者告知，不续签的，应当及时办理交接手续。未办理交接手续，可能形成事实劳动合同，而且可能承担更多其他赔偿。

8.劳动者在入职时，用人单位是否可以要求其提供担保？

这个问题在实务中非常常见，在一些特殊岗位，特别是涉及公司机密的，在入职时要求劳动者签订《竞业禁止协议》、《商业秘密保守责任书》等，都是避免公司商业秘密泄露的常用方法。但是，公司能否在入职的时候要求劳动者再次提供其他担保呢？例如现金担保、房屋抵押等？ 首先，《担保法》规定的提供担保的范围，即保证、抵押、质押等方式的前提是债权人需要以担保方式保障债权实现，而《劳动合同法》中用人单位和劳动者并不是平等的民事主体，双方之间也不存在债权纠纷，所以要求劳动者提供担保责任是没有法律依据和效力的。这里稍微展开一点，在用人单位招录的过程，不仅不能要求劳动者提供额外担保，也不能收取入职的保证金、抵押金，不能扣押劳动者的身份证、或者其他证件（《劳动合同法》第九条），这些规定都说明劳动关系的建立，就是一个纯粹的过程，双方的保障方式只能通过劳动合同的来保障，当然如果劳动者有严重侵害用人单位利益的问题，那属于其他问题，不可一概而论。例如泄露公司商业秘密罪都被规定在刑法之中，所以要看劳动者损害用人单位利益的大小来判定。

结论：劳动者入职时不能要求其提供担保，但可以要求对于高级管理人员或者接触商业秘密人员单独签订《商业秘密保守责任书》等来保障公司权益。另外顺便一提，《商业秘密保守责任书》也不可任意扩大其范围，在责任书中加重劳动者责任或者显失公平的，可能导致条款无效。

注：未经原作者宋乾罡律师同意前，不得将文章转用于商业途径或其他获利渠道，亦不得从事侵害著作权等行为。