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从于汉超案谈劳动合同履行与变更的实务重点
2020-04-17 16:06:47


在劳动合同的履行过程中,非常重要的要点之一就是关于劳动合同的解除。劳动合同解除不当,是引起劳动争议案件的主要原因。实务中常见的劳动合同的解除是用人单位单方面对于劳动者予以辞退或者单方面终止,很多劳动者在被辞退后第一时间想到的是索要赔偿,其实忘记了第一阶段的维权方式包括要求用人单位继续履行劳动合同,在劳动合同确已无法履行,或者劳动者不愿意继续履行的情况下,才会考虑到赔偿的问题。所以今天的文章主要围绕用人单位单方面解除的实务问题,以及相应处理方案。


1. 用人单位实行“末位淘汰制”是否合法?
所谓“末位淘汰制”是指用人单位根据本单位的总体规划和具体目标,结合岗位的实际情况,设置一定的考核指标体系,以此指标体系为标准,在一定时间内对于员工的工作绩效进行考核,根据考核的结果将百分比内的员工从本岗位上予以淘汰的人力资源管理制度。

从企业管理上讲,这种制度使得劳动者具有紧迫感,也使得企业运转更为高效。但是这种方法很可能不符合《劳动合同法》的规定。劳动关系的建立,是劳动者与用人单位双方进行协商沟通的结果,那么解除也应当按照法定的形式来进行。在“末位淘汰制”中,就涉及末位胜任工作和末位不胜任工作两种情况。如果虽然是末位,但是胜任工作的情况下,采取末位淘汰,实际上就是单方面解除劳动合同,这种情况是明显的侵害了劳动者权益的行为,劳动者可以依据《劳动合同法》要求继续履行劳动合同,或者要求赔偿。对于末位不胜任工作的情况,可能会适用“劳动者不能适用工作的,经过培训或者调整岗位后仍不能胜任工作的,用人单位可以提前三十日以书面形式通知本人,然后解除劳动合同”,这种解除方式就是HR通常所说N+1解除方式(支付一个月代通知金,然后按照工作年限N,每满一年补偿一个月的形式支付经济补偿金)。这个解除方式有两个限制,第一是经培训或调岗后不胜任工作,二是要提前一个月通知(也可以变为代通知金)。这种解除方式属于《劳动合同法》第40条(无过错解除)的规定,这种解除方式应当支付经济补偿金。

由此可见,对于实行末位淘汰制度的公司,在处理末位员工上,不可简单直接按照解除劳动关系处理,而应该根据实际情况,对于不能胜任工作的进行培训(就业辅导)或者调岗等处理。一旦末位淘汰没有按照法定程序,就会构成用人单位的违法解除,可能会涉及双倍赔偿的风险。



2. 劳动者严重违反劳动纪律而被辞退
《劳动合同法》中的39条,就是用人单位的依据劳动者的过错辞退劳动者的法理依据。在实践中,用人单位要适用39条的规定,进行了许多限制,以便切实保障劳动者的用工权益。但是往往在实践中,用人单位和劳动者之间的利益难以实际平衡,造成用人单位在劳动合同法的实施过程中经常成为弱势一方。

例如最近很火的于汉超被恒大辞退事件,就是用人单位对于39条应用的具体示范。在用人单位应用39条解除劳动合同时,是有实质条件即劳动者确已严重违反用人单位的规章制度。而该条款在《劳动合同法》征求意见稿中,对于用人单位的规章制度的内容都进行了限制,并且对于严重违反的程度也进行了解释,但是在后来的正式法条中,删去了这些意见稿内容。原因就在于,每个用人单位的实际情况不一样,对于规章制度的制定无法形成各行业的统一,同时对于严重违反的程度也无法进行统一,所以《劳动合同法》就将该部分的具体应用交给了用人单位,所以在实践中,一旦遇到用人单位依据39条解除劳动合同的,都会要求用人单位提供规章制度,并且对于该规章制度的合法性、合理性等进行考察,最后来判断是否达到严重违反的程度。




回到于汉超案件,根据新闻报道于汉超涉嫌遮挡号牌(修改车牌)的行为。这一行为与其劳动关系并无直接联系,其行为即使构成违规也仅仅是违背了交通管理措施,对于其劳动合同(身为足球运动员)的履行,没有任何实质影响。第二,如果因为该球员的影响力对于恒大或者球队等带来其他负面评价等,也仅仅属于名誉侵权范畴,恒大可以通过在劳动关系内的处罚或者单独提出民事诉讼来保障权益。而且该部分的影响尚未实际构成,也无明显的证据显示在未来可能造成明显经济损失等。第三,即使于汉超的场外任何行为对于恒大球队或者品牌造成了影响,那么是否达到严重违反的程度,还要进一步考察类似于员工手册等的规章制度。


所以,于汉超案件,仅从目前新闻的情况来看,如果恒大作出解除劳动合同的决定,就属于39条的单方面解除,在涉及劳动仲裁时,很可能会败诉。由此可见,在应用39条时,用人单位一定应当谨慎,不仅要符合解除的法定程序,更加要注重解除的实质条件,因为39条是唯一用人单位解除劳动关系后不用支付经济补偿和赔偿的条款,所以在实务中的应用应当慎之又慎。




注:未经原作者宋乾罡律师同意,不得将文章转用于商业途径或其他获利渠道,亦不得从事侵害著作权等行为

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