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公司高管的离职如何处理？

2020-06-29 09:53:08

企业高管，特别是掌握企业核心秘密的管理人员离职时，往往会引发一系列地震式的影响。对于高管的离职问题，一旦处理不好，不仅可能造成公司的巨大损失，更是影响团建信心，严重影响企业文化。那么高管在离职时，最为突出的问题会是哪些呢？笔者依据自身亲办案件入手，就高管离职过程中最为重要的一些问题进行提炼分析：

一、关于竞业禁止的约定

企业高管，通常是指公司的董监高，即董事、监事、高级管理人员，是指公司管理层中担任重要职务、负责公司经营管理、掌握公司重要信息的人员，主要包括经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。对于此类人员，由于其从事或者掌管着公司核心事务，一旦在离职后或者任职期间从事与公司业务相竞业的业务，就会对于公司造成较大损害，所以竞业禁止的适用对象依据《劳动合同法》24条，仅仅是限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

实践中，竞业禁止作为用人单位限制高管的有利武器，往往被无端放大使用，造成对劳动者的侵害。在笔者承办的一件高管离职案中，就涉及到竞业禁止的具体问题，案例简述如下：“张某系A公司商务总监，因公司单方面停职引发劳动争议。张某与A公司的劳动合同中明确约定了以下方面：（1）不得在A公司谈论薪酬、议论A公司的规章制度等；（2）不得从A公司以任何方式挖走员工；（3）劳动关系解除后，不得从事公司竞业的任何业务；（4）竞业补偿金在职期间，按照基础薪金的50%已经发放，若员工违约，违法收入归A公司，另赔偿张某年薪的5倍的违约金。”

在本案中，张某与A公司之间的劳动关系是依法成立的，但是竞业禁止条款是否合法就要进一步分析了。

1. 竞业限制仅限于竞业，不能任意扩大

本案中无论是在职期间禁止员工谈论薪酬或者公司规章制度，都是用人单位企图给劳动者制造一定压力，实行控制的一种方式。但是关于竞业禁止的有效法律规定只有《劳动合同法》的23、24条，同时还有劳动争议司法解释四的6、7、8、9、10条，这些法律规定中，并没有规定用人单位可以将任意的规章制度变为竞业条款，所以此类条款虽然写在竞业禁止条款内，在实务中由于不具备竞业条款的内涵和合法性，往往会被认定为公司的规章制度，而不能适用竞业限制的规定。

2. 实务中的“挖墙脚”的行为，并非竞业限制内容

在某些公司，高管所带领的团队，由于接触密切而且具有人格魅力影响，往往会与直接下属建立良好的感情。在高管离职时，可能会与直接下属一起讨论是否一起辞职，并接下来共同创业的问题。那么将“挖墙脚”的行为规定为竞业行为，要求在职期间或者离职期间不得从事“挖墙脚”的行为，是否合法呢？

首先，所谓的“挖墙脚”就是只通过优厚的条件鼓励现有员工跳槽或者辞职约定共同创业的问题。笔者认为，员工是否解除劳动合同，是否要与新的用人单位建立劳动关系，都是自由自主决定的，任何人不得强迫签订或解除劳动合同，因此所谓的“挖墙脚”无非只能是作为外因或者催化因素影响劳动者。

其次，“挖墙脚”的过程中也存在未遂、既遂等情况，也同时存在虽然游说过，但是最终决定离开原单位的是其他原因的情况，所以“挖墙脚”的行为在实务中十分复杂，并不能一概而论。即使有完全的证据，证明高管在从事私下招募等行为的话，那么能否认定为竞业限制呢？笔者认为，仔细研究《劳动合同法》24条可知，竞业限制规定的是在离职后，对于相同业务的竞业的限制，而不是在职期间的游说的行为，由于该处的游说与竞业业务之间并无法律上的因果必然联系，所以，难以以竞业禁止追究高管责任。笔者认为，在职期间从事私下招募行为等的，对现有工作造成影响的，可以以公司规章制度追究责任，但不可以竞业禁止的形式主张权利。

3. 竞业禁止的补偿金的发放必须符合规范

竞业禁止的补偿金应当在离职后按月发放，那么在职期间发放补偿金或者离职后没有发放补偿金的情况如何处理呢？对于离职后没有发放补偿金的情况，司法解释四第8条明确规定，如果用人单位三个月未发放补偿就可以解除竞业禁止。本案中，重点讨论的是，能否于在职期间，将竞业禁止补偿发放在工资中呢？这个问题由于没有法律的明确规定，各地的处理方法不同。

笔者认为，竞业协议本质上是一个通过购买劳动者一定时间内不从事原有业务的机会，来达到各方利益平衡的协议。由于高管掌握的资源，往往在离职后的2年内是最为有效的，如果超过了2年，那么跟原单位的依附性就降低了，所以竞业限制的时间限制最长只能为2年。既然是要求劳动者不从事与自己业务相冲突的业务，应当切实考虑到劳动者在履行竞业禁止协议时的情况，一般是难以顺利找到其他行业的工作，实现就业的，因此竞业禁止的经济补偿对于维持生活来讲就显得尤为重要。所以，经济补偿金在离职后发放，是劳动合同法从实际的角度考虑到员工生存需要而设立的。所以除非有明确约定或者劳动者同意，补偿金都不宜于在职期间发放。

其次，很多用人单位在处理补偿金时，都是走一个形式和过场，通过修改工资表（工资明细），将经济补偿直接规定在工资范围内。笔者认为，这种形式既不科学也不合理，因为员工离职时的竞业补偿最多也只需要进行两年，但是如果变成工资组成的一部分，这个时间往往会实际超过2年。

另一方面，竞业禁止本质上是双方议定的协议，而劳动合同是法定的协议。所以将议定的补偿金在法定的工资中进行发放，也不利于法律关系的明晰，在出现争议时，可能出现适用困难。所以，竞业禁止的条款，不得提前于在职期间发放补贴，应当在离职后按月发放。

4. 竞业禁止的违约责任不得任意约定

竞业禁止本质上就是一个双方合意的协议，所以违约责任的相关原则也应当适用《合同法》的相关规定。本案中，即使用人单位发放竞业补偿金的行为合法，但在违约责任上也存在显示公平的问题。

本案中，张某的实际薪酬年薪超过100万。A公司与张某的劳动合同中，张某的工资仅仅为1700元，也就是说按照基薪的50%，即1700元的50%来计算，每个月的经济补偿只有850元。这个费用一年也就是10200元，即使张某工作10年，也差不多只有10万元左右的补偿。但是如果张某一旦从事了竞业禁止行为，那么按照薪酬100万一年的5倍来计算，就是500万的违约赔偿。这个赔偿金额已经远远超过补偿金额，已经构成了显示公平。

依据《合同法》第五十四条：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”所以一旦该竞业条款被认定为显示公平，基于当事人的请求是非常可能撤销的。

二、关于商业秘密的问题

实践中，对于商业秘密的范围法律是没有明确的界限。笔者认为，商业秘密的范围不能随意扩大，不能将任何事情都通过商业秘密画个圈保护起来，要求高管签订的保密协议中约定高额的违约金，一旦触犯条款，就以泄露商业秘密追究高管责任，不仅仅是民事责任，甚至通过侵犯公司商业秘密罪要求公安机关立案侦查。

事实上，哪里有那么多商业秘密呀！

我们通过所理解的商业秘密，对于一些专业性较强的技术、著作、专利（如果进行了知识产权保护），一般都会通过其他法律保护，而不是通过商业秘密条款进行保护。所以商业秘密类似一个兜底条款，就是某些商业秘密在其他专门法律中无法特殊保护的，就通过商业秘密来保护。

那么，商业秘密的范围到底是什么呢？商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。商业秘密之所有有保护价值，肯定是因为其本身并不为大多数人所知，其次，还有商业价值，值得保护。

在本案中，我们以这个话题来分析，公司的管理方法，是否是商业秘密呢？作为公司的管理方法，就类似于教学法一样。例如一种特殊英语教学法，虽然教授的知识是英语，但是传授该知识的方法，无论是通过形体、动作、声音还是游戏等方法，就会形成固定的某个老师教学的特点，这种方法是否能够形成类似于著作权一般的保护价值呢？笔者认为，该话题还应进一步思考一下，暂时不能作为有价值的信息进行保护。古语有云：因材施教。虽然某些教师能够形成风格特点的教学方法，例如当年“李阳”的“疯狂英语”就带有明显的个人标记，但是并不能说明这些教学法就能得到重复复制以及对于每一个学员都有用。同样的，公司的管理方法是一个综合的，全面的能力，不仅仅包括了管理学的知识，还包括心理学、情商以及工作事务量等综合评判因素，如果一个公司的管理方法被认定为了商业秘密，一定是该管理方法已经形成一个可量化的体系，这个体系不仅可以重复利用，而且具有提高工作效力的商业价值，此时才有可能成为商业秘密进行保护。

所以，针对商业秘密的问题，往往对于用人单位而言，恨不得将高管掌握的全部信息都作为商业秘密保护起来，但是一旦商业秘密的要件不符合，任意扩大保护范围就是对于劳动者的权益侵害。但是如果劳动者利用掌握的商业秘密，从事对公司不利的业务，也会造成公司的损失，那么如何来权衡利益，制定科学的商业秘密保护条款呢？

1. 商业秘密应当具有商业价值，不可任何扩大范围。

商业秘密的商业价值，不是由用人单位或者领导者头脑发热所决定，一定要基于某些专门的考虑。例如在知识产权领域的商业秘密，就具备可传播可重复的特点。这些价值应当事先进行评价，通过第三方认定为有价值。例如前文所述的企业的管理方法，如果认为该管理方法需要进行商业秘密保护，应当像申请专利一样，对于管理方法进行详细的论述，然后应当制定量化的细则，并通过第三方评定机构对于价值进行评定。这样一来，即使遇到侵犯商业秘密的争议，也能够确定赔偿范围等。

2. 商业秘密的保护本质上是权利的保护，期限和赔偿都可以议定

商业秘密保护条款，本质上也是对于权利的保护条款。这些权利的保护不受劳动合同的限制，可以独立存在。所以在协商商业秘密保护的期限以及违约金时，双方都可以议定。笔者接触到一个案例，约定了30万的商业秘密违约金，法院最后支持了该违约金，就是因为该商业秘密的市场价在300万以上，只要约定的违约金不明显过高，而且对于损失有平衡作用，法院一般会支持。所以指定商业秘密保护的期限和赔偿都应该以个案的情况入手来制定。

3. 商业秘密与竞业的结合

一般商业秘密和竞业条款会出现重叠的情况，特别是高管在离职过程中，如果知晓了公司的商业秘密更容易从事竞业的侵权行为。所以在设立商业秘密与竞业的条款时，不仅要考虑到竞业的问题，还应当考虑到商业秘密与竞业的结合的范围扩大化保护的问题。实务中，商业秘密的重点在于高管知道了什么，竞业的重点在于高管不能做什么，所以这两个协议的重点是不一致的，要具体讨论。

笔者认为，商业秘密的价值是非常重要的参考标准，其次才是秘密的范围和合理性，无论什么信息，在满足不为公众知晓，同时具有保护的商业价值的属性的信息都可以进行商业秘密的保护，有的甚至是一些人身性的内容。例如高管的疾病史、生活隐私资料等，能否作为商业秘密进行保护？笔者认为还是要依据个案分析，不能随意扩大范围，但是也不是一概而论。商业秘密的保护一定要基于平衡各方利益，劳动者在知晓商业秘密的范围内，不从事违反诚实信用原则的事务，是商业秘密保护的最核心也是最基本的法理。任何条款的设计都是围绕可能出现的商业秘密泄露带来的风险防控的问题，只要掌握和坚持了这个原则，商业秘密的保护一定能找到一个平衡点。

综上，在高管离职前，涉及到的竞业禁止协议和商业秘密保护协议等都是事先在劳动合同中拟定，或者单独签订的条款。因此使用通用版本的劳动合同，虽然不会造成严重的后果，但是在保护力度上肯定没有律师定制专项保护有价值，而且在高管的离职过程中引发的，无论是经济赔偿还是人心稳定，都会给企业带来严重影响。正确处理好高管的离职，在《劳动合同法》层面，在《公司法》层面以及在合伙或者股权代持等方面提前进行设计，可以避免更多的风险，也能够维持公司的长久稳定。

注：未经原作者宋乾罡律师同意，不得将文章转用于商业途径或其他获利渠道，亦不得从事侵害著作权等行为。

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